小原・古川法律特許事務所の弁護士を紹介

〈事例３〉-監護権者たる日本人妻の在留資格がなくなった場合　　外国で外国人の夫Ａと婚姻した日本女性Ｂとの間には長女Ｃ（３才）と長男Ｄ（１才）がいる。最近Ａの不貞等が原因でＡとＢの折り合いが悪く離婚することになり、ＢがＣとＤの主たる監護権者となり、ＡはＣとＤとの面会交流権を得た。Ａはその後愛人Ｅと再婚したが、ＣとＤの養育費は適時に支払っていた。その外国では離婚後もＡとＢはＣとＤの共同親権を有することから、Ｃ、Ｄの転居にはＡの同意を必要とすることになっており、ＡはＣ、Ｄの州外への移住には同意できないと言っている。しかしＢは離婚により配偶者ビザを失うところ、その外国ではその国の国籍（ＣとＤは日本とその外国の両国籍を有する）を有する子を養育する外国人親に特別な在留資格を認めていないので、Ｂは在留期限が来ると同国から退去せざるを得ないことになった。ＢはＣとＤを同国に残したまま帰国することはできなかったので、Ａの同意を得ることなく、ＣとＤを連れて日本に帰国し実家に３人で身を寄せている。ＡはＣとＤとの面会交流権に基づき、直ちにＣ、Ｄの返還を求めて来た（Ａは面会交流が確保できれば親権ないし監護権はＢに譲ってよいと考えていた）。
　　ハーグ条約の下では、ＢはＣとＤをその常居所地国であるその外国に返還しなければならないことになる。ＢはＣ、Ｄと一緒に渡米しても在留できないだけでなく、刑事犯罪人として処罰される可能性がある。本件のような場合、特にＢがＣ、Ｄの主たる監護権を有する場合には、調停等の手続でＡとＣ、Ｄの面会交流を確保することによりＣ、ＤがＢと共に日本で生活することができるよう調整することが望ましい。

　〈事例４〉-日本で離婚、再婚、養子縁組がされている場合　外国人の夫Ａとその外国に居住している日本人妻Ｂとの間には長女Ｃ（３才）がいる。ＡはＣを目の中に入れても良いほど可愛がっていた。ある時、東京で大学時代の同窓会に出たＢはかつての恋人Ｄと再会した。Ｄはまだ独身であった。外国に戻ったＢはＡに対し、Ｃに日本語を覚えさせたいから夏の間Ｃを連れて日本の実家に帰りたいと申し出てＡの了解を得た。そこでＢはＣを連れて一時帰国したが、その際Ａに対し、Ｃを日本の保育所に入れるのに父のサインが必要だからと言って書面にサインをさせた。その書面は離婚届であった。Ｂは日本に帰るとＣの親権者を母として離婚届出をした。その後Ｂは離婚したことをＤに伝え、２人の交際が再開した。秋になっても自国にＢとＣが帰って来ないのでＡからＢに対し帰国を促す手紙や電話が届いたが、ようやくＢはＡに離婚したいことを伝えた。ＡはＢとの関係を修復しようと言い、とにかくＣを連れて戻って来てほしいと頼み続けたが、離婚届から６ヶ月の待婚期間が経過後ＢはＤと再婚し、ＣをＤの養子とする手続を終えた（民法第７９７条１項により戸籍上の法定代理人たる母が１５才未満の者の養子縁組の承諾をすることができ、かつ、民法第７９８条により配偶者の子を養子とする場合には家庭裁判所の許可は不要）。半年以上たっても戻って来ないので、Ａは何枚ものＣの写真を胸に日本に来てＢとＣに会おうとしたが、会えたのはＢの両親だけで、ＢはＤと再婚し、ＣはＤの養子になったことを告げられた。腰を抜かさんばかりに驚き、悲しみ、怒ったＡは離婚無効を主張すると共に直ちにＣの返還を求めた。
　Ａに離婚する意思は全くなかったのであるから、理論上は離婚は無効であり、ハーグ条約に基づく返還請求があれば、返還せざるを得ないことになる。しかし、日本の戸籍上は離婚届がなされ、その後に婚姻届と養子縁組届がなされているのであるから、まず、離婚は無効であること、従ってその後の婚姻届と養子縁組が無効であることの確認判決を確定させることが先決となるが、最高裁まで争われるとその確定までには数年要することもある。訴訟ではＢは、「Ａには離婚届であることを伝えてサインを求めた」と主張するであろうからである。ＡはＢがＣを連れて帰国後１年以内に返還請求をしているが、仮にＡが勝訴判決を得たとしても、日本国内の訴訟確定まで数年を要することになるので、返還命令は数年経過後の請求となる。その間にＣがＢ、Ｄとの家族として新しい環境での生活に適用しているとの主張をされると困難な事態になる。このような場合は調停等の手続でＢからＡに慰謝料を支払い「無効な離婚の追認」をしてもらうことにより解決せざるを得ないのではないか。